首先，“未批投产”是不是违法行为？

根据全国人大常委会法制工作委员会于2007年3月21日作出的《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》（法工委复〔2007〕2号），关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目（即“未批先建”），同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的（即“未验投产”），应当分别依照《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》的规定作出相应处罚。将“未批投产”分为“未批先建”和“未验投产”两种行为。

按照原环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号），“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守《行政处罚法》第二十九条的规定，不予行政处罚。同时还规定：建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，对违反环保设施“三同时”验收制度的处罚，不受“未批先建”行政处罚追溯期限的影响。

因此，即使“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，“未验投产”仍是应受到惩处的环境违法行为。《排污许可管理办法（试行）》第六十一条也规定了对“未批投产”的惩处措施，由核发的生态环境部门依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条，责令限期改正，并处罚款。

其次，未取得环评审批文件投入生产违法行为的惩处措施是什么？

根据《环境影响评价法》第三十一条，建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上生态环境主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。

根据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。

再次，能不能给存在“未批投产”违法行为的排污单位直接核发排污许可证？

根据上述分析，对“未批投产”除依法处罚外，还应责令限期改正、停产生产。同时，没有环评手续是“散乱污”企业的标志之一，对没有环评手续的“散乱污”企业还应依法取缔。

因此，对存在“未批投产”违法行为的排污单位，生态环境部门不能一方面核发排污许可证，另一方面予以责令停产，甚至关闭，让排污许可与其他环保制度成为“两张皮”，让企业无所适从。在《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》没有做出重大修订前，笔者认为，环评审批文件还应作为排污许可证核发条件。